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Relazione di Marino Maglietta

L’a.C. 66 trova certamente, nelle sue linee guida, il consenso dei genitori, essendo nata da uno studio di Crescere Insieme ed essendo stata portata avanti dalla quasi totalità delle associazioni di separati, come risulta anche da questa audizione. Tale origine spiega perché il progetto abbia dedicato la sua massima attenzione al diritto sostanziale, lasciando al percorso legislativo alcune necessarie integrazioni di natura procedurale e formale. Preciso anche che, mentre l’a.C. 66 rappresenta l’ultima stesura del progetto, il 643 e il 1558 ne sono versioni precedenti. Quanto all’a.C. 453, ne costituisce un’elaborazione, con diverse modifiche in cui Crescere Insieme non si riconosce, apportate dall’associazione GESEF. Si tratta però, comunque, di un testo che in tutti e quattro i casi ha i medesimi obiettivi e risponde alla medesima filosofia: quella di soddisfare le esigenze delle famiglie separate, destinatarie della riforma, e in particolare dei figli di genitori separati..  

    Diverso è il caso dell’a.C. 2233 e affrontando oggi, per la terza volta, un’audizione su questo tema credo che la prima cosa da chiedersi è se esiste o meno anche in questa proposta la volontà di procedere a una riforma che essenzialmente consiste nel superamento dell’affidamento esclusivo. Purtroppo la stesura attuale non mostra di voler andare in tale direzione, fin dall’esordio: perché se si stabilisce che il giudice “dichiara con quale genitore convivono i figli, anche agli effetti della loro residenza”, significa in sostanza che a quel genitore è delegata la cura dei figli e all’altro è riconosciuto un diritto di visita, e che per mutare questa situazione occorrerà una nuova sentenza. L’interpretazione, del resto è confermata nella relazione, là dove si afferma che “Ci sono esigenze quotidiane, minime, ordinarie che il minore ha e che devono essere assolte avendo un unico contesto di riferimento, con un genitore che ne abbia cura” Se si fa attenzione, difatti si osserva che per il genitore non convivente non si parla mai di cura, di compiti o di competenze, ma sempre di mantenimento, educazione e istruzione, termini che l’uso recente della giurisprudenza ci ha insegnato non ricomprendere necessariamente l’esercizio della potestà. La situazione, quindi, appare ancora peggiore dell’attuale, perché l’esercizio congiunto della potestà, con la flessibile presenza del figlio presso o l’uno o l’altro dei genitori, appare addirittura escluso. Né possono condurre ad un giudizio diverso la nebulosa affermazione che “il giudice determina le modalità di esercizio della potestà dei genitori”. Nulla di tangibilmente e indiscutibilmente diverso dalla formula attuale (“modalità di esercizio dei diritti” del non affidatario), che conduce al 95% di affidamenti esclusivi.

    Per motivi di brevità, rimando alle  Note all’a.C. 2233 che farò pervenire alla Commissione l’analisi puntuale di tale progetto, ma mi sento obbligato, prima di procedere, a richiamare l’attenzione sulle ragioni che dovrebbero condurre a scegliere l’ottica delle altre proposte.

   L'articolo 30 della Costituzione e  l'articolo 18 della Convenzione di New York del 1989 che abbiamo ratificato nel 1991, dovrebbero convincere chiunque che l'affidamento dei figli esclusivamente a un genitore, oltre che contrario all'interesse dei figli, è anche nei casi ordinari soluzione non lecita, perché non rispettosa di norme ad esso superiori. Vorrei rammentare, oltre tutto, a proposito della Convenzione ONU, come andarono le cose nei lavori preparatori. Lo racconta Maria Rita Saulle, nostra rappresentante in quella circostanza. All’art. 18 si stabilì che “entrambi i genitori hanno comuni responsabilità in ordine all'allevamento e allo sviluppo del bambino", ma non ci si poté pronunciare esplicitamente per un affidamento a entrambi i genitori - su cui pure tutti i paesi europei e americani concordavano - per le resistenze dei paesi islamici, che vollero mantenere il privilegio paterno per la collocazione dei figli in caso di separazione.

    Segue da questo che per un paese che abbia la nostra tradizione culturale e la nostra costituzione e che sia rispettoso degli impegni liberamente sottoscritti, l’affidamento esclusivo può rimanere solo per le situazioni limite, che costituiscano motivata eccezione. Se questo passaggio logico non viene compiuto non potrà essere varata alcuna riforma che la famiglia separata guardi con interesse. Il discorso si chiude qui.

    Pertanto, tornando all’esame delle proposte, non resta che augurarci che la 2233, che pure contiene spunti interessanti e condivisibili, sia portata avanti dalla proponente più nello spirito dell’obiettivo dichiarato che ancorandosi al modulo proposto. In questo modo, lavorando sulla pdl 66 come testo base, si potrebbero inserire per via di emendamento utili contributi di altra fonte. Non si riesce, invece, a scorgere il modo di fondere utilmente in un nuovo testo modelli così diversamente concepiti. Le riforme o si fanno o non si fanno.

    Ammettiamo dunque, per utilizzare al meglio l’occasione di un confronto, che su questo preliminare ed essenziale punto si sia raggiunto l’accordo. Il passo successivo è chiedersi cosa sostituire all’affidamento esclusivo, che è la soluzione oggi adottata nel 95% dei casi. Se viene raggiunta un'intesa fra i genitori sulla nuova gestione familiare successiva alla separazione non ci sono dubbi:  l'esercizio della potestà dovrebbe essere congiunto. Il problema nasce per i casi difficili, per i casi in cui la conflittualità è elevata.

   Ritengo che la proposta 66 rappresenti la soluzione più equilibrata e più facilmente praticabile. Come già osservato, la 2233 non fornisce soluzioni innovative: se il giudice determina i contenuti dell’esercizio della potestà a sua totale discrezione, si conserva la possibilità (con probabilità del 95%) che nei tempi e nei modi esca un provvedimento più o meno uguale a un affidamento esclusivo. Non cambia nulla.

   D’altra parte, è stato largamente riconosciuto, ed io concordo, che nelle situazioni di elevato conflitto non può essere imposto l'affidamento congiunto, come invece avviene nella proposta dell'onorevole Cento.

  Per questo trovo più funzionale e convincente che si mutui dall'affidamento esclusivo la sua parte praticamente efficace, ossia il sapere in anticipo chi assumerà le decisioni, senza peraltro sottostare al suo grave inconveniente di escludere totalmente un genitore allo scopo di fare certezza. E’ questa la soluzione che si è chiamata “affidamento condiviso”, che si esplica solo nei casi in cui l'accordo non è stato raggiunto, e che in buona sostanza consiste nel distribuire l'esercizio della potestà, ossia nel costruire due affidamenti esclusivi parziali. In questo modo allo stesso tempo si sa a chi spetta ogni singola decisione (di secondaria importanza!) in caso di disaccordo, ma non si è estraniato alcun genitore. Alcuni sostengono, male interpretando, che così si esclude ora l’uno ora l’altro genitore dalla “partecipazione” a fette intere di vita del figlio. Nulla di ciò; si tratta solo di sapere in anticipo chi ha l’ultima parola sulle singole questioni in caso di disaccordo. Se dalle disposizioni del giudice risulta che alla madre spetta la decisione finale sulle attività sportive ciò non significa che il padre non potrà accompagnare il figlio in piscina o assistere alle gare di nuoto, ma solo che sarà la madre a scegliere il corso, se non è possibile mettersi d’accordo.  Mi sembra meno conflittuale che tornare continuamente dal giudice per rimettergli ogni decisione, e meno penalizzante per il figlio che levargli un genitore per evitare discussioni.

   E’ anche opportuno replicare immediatamente ad un’altra grave obiezione mossa a questo modello nella relazione all’a.C. 2233: “non si può pretendere che sia il giudice a dare con la sentenza ai genitori un vademecum descrittivo di tutti quei comportamenti che essi devono assumere nel nuovo rapporto tra di loro e verso i figli, circostanza che sarebbe foriera di una litigiosità che caricherebbe le aule giudiziarie di nuovo contenzioso”. Chiarisco subito che non si tratta di far insegnare dal giudice ai genitori come educare i figli, ma solo di estrarre dalle consuetudini di vita di quella particolare famiglia, note al giudice dai due progetti educativi, alcune regole base del tutto generali. Riconosciuto che di questo si tratta, perché dovrebbe essere intrusivo che il giudice attribuisca a ciascun genitore una porzione di esercizio della potestà e non che l’attribuisca tutta a uno solo? Perché non appare intrusivo lasciar decidere al giudice in che giorno e in che intervallo orario un figlio può incontrare suo padre?  

    Vorrei anche far notare che la rilevanza di un problema è spesso determinata dalle soluzioni prevedibili per esso. La difficoltà a superare il disaccordo, anzi la stessa esistenza del disaccordo sull’affidamento, è stata finora strettamente legata al fatto che l’esito comune della separazione era l’affidamento a un solo genitore, quello “buono”, quello che anche nella separazione coniugale “aveva ragione”. Può valer la pena, con la legge attuale, di non accettare il dialogo, anzi, di esaltare la polemica, se l’esistenza di una apparente (nel senso di “ben visibile”) “conflittualità” può indurre il giudice a stabilire un affidamento esclusivo, spesso a vantaggio proprio del genitore più aggressivo a provocatorio. Da ciò si ricavano due insegnamenti:

-         molto probabilmente i casi di mancato accordo saranno molto meno frequenti che ora quando mancherà la posta dell’aggiudicarsi l’affidamento esclusivo, per cui le decisioni saranno rimesse al giudice molto meno che adesso;

-         con l’affidamento condiviso si sarà comunque eliminato un inaccettabile espediente processuale che conduce a premiare chi meno se lo merita.

   Una volta superato questo scoglio e accettato il modello della potestà ripartita per i casi difficili, ritengo che le decisioni sugli altri punti vengano abbastanza di conseguenza, e quindi che nel comitato si possa trovare l’accordo su di essi senza troppi problemi. Anche su quelli al momento più controversi.

   A titolo di esempio, consideriamo il mantenimento dei figli. Se davvero entrambi i genitori saranno largamente presenti nella vita dei figli, non c'è dubbio che la loro contribuzione diretta sarà automaticamente elevata e meritevole di essere considerata nel calcolo del contributo al mantenimento. Se poi si considera che già adesso le spese per la scuola, le spese per la salute, l'attribuzione della casa familiare, costituiscono altrettanti capitoli di spesa su cui si decide a priori non si comprende quale sia la difficoltà a introdurre tutte le contribuzioni dirette nel calcolo del contributo che già viene direttamente erogato da ciascun genitore. Dopodiché si tratterà semplicemente di valutare se questo contributo diretto rispetta la proporzione dei carichi che deriva dalla proporzione dei redditi. Per giunta, il giudice avrà a disposizione apposite tabelle, costruite in base a dati ISTAT, dei quali allego un esempio, in corso di ultimazione per incarico del Centro Nazionale di Documentazione sull'Infanzia e l’Adolescenza dell'Istituto degli Innocenti di Firenze.

     Ci sono naturalmente altri aspetti particolari degni di nota, ma vorrei sottolineare che tutto deriva, tutto è funzione della decisione iniziale se liberarci o meno dell'affidamento esclusivo, lasciandolo solo come soluzione per i casi estremi.

    Mi limito quindi, per brevità, a sintetizzare le più rilevanti differenze tra l’a.C. 66 e simili e il 2233.

    Mi ha molto colpito quanto si dice per il cambiamento di residenza: il genitore convivente non si può trasferire a suo piacere, perché lede l’interesse, non del figlio – dice la proposta - ma dell’altro genitore: costui invece può andarsene liberamente dove vuole; evidentemente non conta nulla.

   E’ poi da notare che, anche se nella 2233 i propositi sono in teoria gli stessi della proposta Tarditi, in pratica rispetto ad esse scompaiono:  

-         il diritto-dovere per entrambi i genitori della cura dei figli (e non solo del loro mantenimento economico), che alleggerirebbe soprattutto la fatica  femminile e darebbe ai padri la certezza di non essere estromessi;

-         la valutazione economica del lavoro di cura - grande novità a favore della donna;

-         la tutela speciale dei figli portatori di handicap;

-         la quantificazione oggettiva del costo dei figli mediante tabelle, che permetterebbe di abbattere la conflittualità per motivi economici; 

-         il riconoscimento al figlio maggiorenne non economicamente indipendente della titolarità dei suoi redditi.

Si tratta di innovazioni di grande portata sociale, di tutele a favore delle parti più deboli. Ritengo che nessuna di esse sia da abbandonare.

   Infine un velocissimo accenno alla mediazione familiare. Anche se la legge che la istituisce e la disciplina è ancora da scrivere (e mi appello ai presenti perché si provveda senza indugio) il ricorso ad essa merita una decisa sottolineatura, specie ricordando quale potente strumento di pacificazione sia, se in Norvegia, dove è preventiva e obbligatoria a livello informativo, ha abbattuto le liti del 40%.